Cambio de las reglas de juego: Autos de imputación

Caso No. 03. Asesinatos y desapariciones forzadas presentados como bajas en combate por agentes del Estado – Subcaso Norte de Santander y Subcaso la Popa.

La imputación de cargos en contra de militares en el marco del Macrocaso No. 03, Subcasos Norte de Santander (Catatumbo y Batallón de Artillería No. 10 “La Popa”) significó un cambio de paradigma en la imputación de responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por conductas punibles cometidas en el marco del conflicto armado por causa, con ocasión, y en relación directa o indirecta, especialmente en lo que respecta a la que le pueda caber a quienes hubieran ejercido roles de comandantes. Lo determinado por la Sala de Reconocimiento, en ambos casos, se fundamentó en una interpretación restrictiva del alcance del marco constitucional regulatorio de la responsabilidad del mando, y la aplicación, improcedente, de la normativa propia del Derecho Penal Internacional (DPI). El empleo de estructuras de imputación propias del DPI, y la determinación del alcance de la responsabilidad del superior conforme lo presupuestado en el artículo 28 del Estatuto de Roma, integrado a lo previsto en el artículo 25 del Código Penal (Comisión por omisión), desconoce el alcance efectivo o práctico del artículo 24 del Acto Legislativo 001 de 2017, que es una norma de carácter constitucional. El examen de la responsabilidad de los imputados en cada subcaso, en estas condiciones implica un cambio sustancial de las “reglas de juego”, en detrimento de la legítima expectativa de los sometidos a la JEP de responder a partir de lo previsto en la normatividad especial vigente ‘’justicia transicional’’. La Sala de Reconocimiento desconoce que el artículo 28 del Estatuto de Roma NO hace parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme lo ha indicado la jurisprudencia Constitucional (Sentencias C-578 de 2002 y C-290 de 2012.); sin embargo, la misma Corte Constitucional en sentencia C-801 de 2009, señaló que: En relación con la Responsabilidad del Mando militar, la Corte no encontró objeción alguna, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y aplicado la doctrina penal de la llamada “posición de garante” referida a la fuerza pública, concretamente, en la Sentencia SU-1184 de 2001. De acuerdo con dicha sentencia, en Colombia, “la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”. Conforme a lo anterior, el Estado colombiano NO está obligado a reproducir en su literalidad el artículo 28 del Estatuto de Roma. A continuación, un resumen de lo argumentado por la Sala de Reconocimiento para justificar la reinterpretación de las reglas aplicables a este tipo de casos:

1. Las imputaciones advierten que, si bien el tratamiento diferenciado constituye un principio constitucional válido y vigente, que explica la diferente forma de abordar la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública y de las FARC, en la práctica, puede significar un trato discriminado para las víctimas de un lado y otro. No es cierto, toda vez que el Acto Legislativo 01 de 2017, se basa en un sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, centrado en las victimas del conflicto armado interno.

• Este principio es el que explica, entre otras cosas, la diferente composición de las fuentes del derecho para determinar la responsabilidad de uno y otro bando. En cuanto a este particular, la diferencia más significativa está en la referencia al Derecho Penal Internacional (DPI): que es aplicable a los miembros de las FARC y constituye una fuente de derecho para las FARC; en cambio para los miembros de la Fuerza Pública, no fue considerado como fuente y así quedo determinado en el Acto Legislativo. Con esta determinación, la Sala terminó por igualar ambos tratamientos. La Jurisdicción Especial para la Paz se crea con el Acto Legislativo 01 del 04 de abril del 2017, en el cual se establece en el capítulo VII el derrotero y marco general que señala la ruta que seguirán los miembros de la Fuerza Pública, con base en el principio rector de un trato diferenciado para sus miembros, pero en su desarrollo se deben atender los principios de aplicación de la ley de manera equitativa, equilibrada, simétrica y simultánea; esta ley será inescindible tanto para miembros de la Fuerza Pública como para miembros de Grupos Armados Organizados

• Habiendo validado la “igualación” de los regímenes de responsabilidad, por vía de la integración del DPI al marco normativo aplicable a los miembros de la Fuerza Pública (Contrariando el querer del legislativo y sin tener en cuenta la refrendación constitucional impartida por la Corte), la Sala terminó por aplicar figuras propias de esa clase del ámbito internacional de responsabilidad individual, como la responsabilidad por Empresa Criminal Conjunta (ECC), Autoría Mediata por Control de Aparatos Organizados de Poder y la Responsabilidad del Superior, desconociendo el contenido de los artículos: 21. Tratamiento diferenciado para miembros de la Fuerza Pública y articulo 22. Calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para Paz, del capítulo VII del Acto Legislativo 01 del 04 de abril del 2017.

• En cuanto a la Responsabilidad del Superior, la Sala argumentó que, una vez integrado el Derecho Penal Internacional a la fuente del derecho de los miembros de la Fuerza Pública, en tres disposiciones que le sirven para establecerla:
  

• Artículo 25 del Código Penal (Posición de garante / Comisión por Omisión)

• Artículo 28 del Estatuto de Roma

• Artículo 24 del Acto Legislativo 001 de 2017.

• Para la Sala, pese a estar vigente y ser norma de carácter obligatorio, consideró que el artículo 24 del Acto Legislativo 001 tiene el valor de criterio auxiliar de interpretación, valiéndose de lo dicho por la sentencia C-080 de 2018. Así las cosas, la disposición constitucional pierde su fuerza vinculante, a favor de otras normas que regulan el asunto, pero bajo estándares diferentes, desconociendo el rango constitucional del articulo 24 del AL 001 de 2017 y la inconstitucionalidad del articulo 28 del Estatuto de Roma, que no hace parte del bloque de constitucionalidad.

• Además de despojarlo de su fuerza vinculante como regla de juicio, la Sala hizo una reinterpretación del contenido de dicho artículo, modulando el alcance de sus disposiciones; algo que ni la Corte Constitucional hizo a la hora de examinar su constitucionalidad, en la sentencia C-674 de 2017. Habrá de recordar que, en esta sentencia, la Corte determinó que lo dispuesto en el artículo 24 del AL, se ajustaba a la Carta, sin hacer ningún tipo de modulación, no obstante, el diferente estándar que suponía, en contraste con el establecido en el artículo 28 del Estatuto de Roma.

• Para la Sala de Reconocimiento, las condiciones “concurrentes” establecidas en el artículo 24 constitucional, para determinar cuándo se entiende que hay control efectivo, no deberían interpretarse como tal, en razón a que ello restringiría sustancialmente la responsabilidad de los superiores y ante la necesidad de armonizarlo con las demás normas integradas al examen de la responsabilidad (El artículo 25 del Código Penal y el 28 del Estatuto de Roma). La Sala desconoció así que la Corte, en sentencia C-674, había validado integralmente dicha disposición tras reconocer la libertad de configuración normativa que tenía el Estado para diseñar su ordenamiento jurídico y a la inexistencia de obligación de importar el texto del artículo 28 del Estatuto de Roma, que no hace parte del bloque de constitucionalidad.

EN CONCLUSIÓN: La reinterpretación de la Sala de Reconocimiento, del marco regulatorio de la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por conductas punibles cometidas en el marco del conflicto armado por causa, con ocasión, y en relación directa o indirecta; significa un desconocimiento de las reglas de juego vigentes, constitucionales y legales, refrendadas por la Corte Constitucional y que son resultado del principio de tratamiento diferenciado. La inclusión del Derecho Penal Internacional, y las formas o estructuras de imputación que le son propias, a la determinación de la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública, desconoce el precedente constitucional y constituye un cambio en las reglas de juego establecidas por el legislador colombiano. La subordinación práctica del artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017 a otras normas, como el artículo 25 del Código Penal y el 28 del Estatuto de Roma, desconoce su carácter vinculante y especial, que lo hace prevalecer por sobre tales normas. Al calificarlo de criterio auxiliar de interpretación, la Sala le restó su valor jurídico como fuente de derecho obligatoria y especial. Es por eso que el Capítulo VII del Acto Legislativo 01/17, tiene por objeto establecer el marco normativo excepcional y transitorio aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, con el fin de facilitar y garantizar la terminación del conflicto armado interno y la construcción de una paz estable y duradera en el marco de una transición. Este capítulo especial para miembros de la Fuerza Pública está amparado bajo el principio general del derecho de especialidad normativa, reconocido por la propia Corte Constitucional, estableciendo criterios que definen con precisión el denominado trato diferenciado para agentes del Estado fijado en el Acto Legislativo 01 de 2012 «Marco Jurídico para la Paz», bajo el entendido que los miembros de la Fuerza Pública participaron en el conflicto armado interno en cumplimiento de un deber constitucional y legal. A diferencia de los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley. Los miembros de la Fuerza Pública ostentan el ejercicio legítimo de la Fuerza y sus acciones se presumen legales. La Corte Constitucional en Sentencia C-005 de 1996. M.P. Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. El artículo 5° de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3° de la Ley 153 de 1887 y 5° de la Ley 57 del mismo año. RECOMENDACIÓN: Por lo anterior expuesto y con motivo de la apertura de estos subcasos, se hace necesario demandar el cambio de las reglas de juego por parte de los magistrados de la Sala de Reconocimiento y estructurar lo antes posible una estrategia global de defensa en los casos ante la JEP, que tengan que ver con miembros de la Fuerza Pública, aprovechando la posibilidad de intervención individual y colectiva, adicional al trabajo y funciones que cumplen instancias como FONDETEC o DEMIL, se requiere diseñar una instancia con la capacidad de diseñar la estrategia y asumir la defensa de los derechos e intereses de quienes, si bien no se encuentran sometidos a la JEP, pueden verse afectados. Al respecto, a manera de ejemplo, es importante y relevante diseñar una estrategia para velar por los intereses de aquellos oficiales que en su momento fueron superiores de los individuos que hoy están vinculados como sujetos procesales en los casos en la JEP, comoquiera que su rol y conducta puede ser objeto de discusiones en la JEP al analizar los casos de los subordinados. Esto puede llegar a afectar los derechos, intereses, e incluso la reputación de quienes en su momento ejercían el mando. *LAS OPINIONES AQUÍ PUBLICADAS SON RESPONSABILIDAD DEL AUTOR Y NO REFLEJAN NECESARIAMENTE EL PENSAMIENTO DEL CGA